sábado, 28 de novembro de 2009

CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO. FINALIDADES. PRESSUPOSTOS*


O casamento, negócio jurídico que dá margem à família legítima, expressão atualmente, aliás rejeitada, é ato pessoal e solene.

É pessoal, pois cabe unicamente aos nubentes manifestar sua vontade, embora se admita casamento por procuração. Não é admitido, como ainda em muitas sociedades, que os pais escolham os noivos e obriguem o casamento. Ato sob essa óptica, no direito brasileiro, padece de vício. Tratando-se igualmente de negócio puro e simples, não admite termo ou condição.

Trata-se, também, ao lado do testamento, do ato mais solene do direito brasileiro e assim é na maioria das legislações. A lei o reveste de uma série de formalidades perante autoridade do Estado que são de sua própria essência para garantir a publicidade, outorgando com isso garantia de validade ao ato. A solenidade inicia-se com os editais, desenvolve-se na própria cerimônia de realização e prossegue em sua inscrição no registro público.

Durante muitos séculos foi considerado ato de natureza religiosa e privativo da Igreja. No mundo ocidental, o papel da Igreja Católica foi fundamental nessa questão. A liberdade de crença e a multiplicidade de cultos prepararam terreno para a secularização do matrimônio. Hoje, embora ainda existam países de religião oficial na qual tem proeminência o conteúdo religioso, entre nós é negócio eminentemente civil.

Sob o prisma do direito, o casamento estabelece um vínculo jurídico entre o homem e a mulher, objetivando uma convivência de auxílio e de integração físico-psíquica, além da criação e amparo da prole.

Há um sentido ético e moral no casamento, quando não metafísico, que extrapola posições que veem nele, de forma piegas, mera regularização de relações sexuais. Outra sua característica fundamental é a diversidade de sexos. Não há casamento senão da união de duas pessoas de sexo oposto.

Cuida-se de elemento natural do matrimônio. A sociedade de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma união de direito de família; se direitos gerar, serão do campo obrigacional. Ainda que se defenda mais recentemente a proteção à relação afetiva de pessoas do mesmo sexo, a relação homoafetiva, qualquer legislação nesse sentido deve alterar o preceito constitucional, o qual, tanto para o casamento, como para a união estável, estabelece a diversidade de sexos (art. 226, § 3º). De qualquer modo, tudo é no sentido de que haverá um momento histórico no futuro no qual essa modalidade de relacionamento receberá um tratamento legislativo.

Durante muito tempo, o vínculo do casamento foi indissolúvel por princípio constitucional em nosso sistema, até que a legislação admitisse o divórcio. A Ementa Constitucional nº 9, de 28-6-1977, aboliu o princípio da indissolubilidade do matrimônio ensejando a promulgação da Lei nº 6.515/77, que regulamentou o divórcio. Na atualidade, no mundo ocidental, poucos países são antidivorcistas.

Quanto às múltiplas finalidades do matrimônio, situam-se mais noplano sociológico do que no jurídico. Conforme estabelecido tradicionalmente pelo Direito Canônico, o casamento tem por finalidade a procriação e educação da prole, bem como a mútua assitência e satisfação sexual, tudo se resumindo na comunhão de vida e de interesses.

Para que exista casamento válido e eficaz é necessário que se reúnam pressupostos de fundo e de forma. A diversidade de sexos é fundamental para sua existência, bem como o consentimento, ou seja, a manifestação da vontade. A ausência desses pressupostos induz a inexistência do ato, cujas consequências são as de nulidade em nosso sistema. Os vícios de consentimento, por aplicação da regra geral, tornam o negócio anulável. Há outros requisitos impostos pela lei cuja desobediência ocasionam sanções menos graves sem anular o ato, como veremos.

A teoria do casamento inexistente surge na França sob fundamento de que não pode haver nulidade de casamento sem expressa menção legal. Por essa razão, analisamos o plano de inexistência, anterior ao plano da validade do negócio jurídico. Tratamos dessa matéria em nosso Direito Civil: parte geral (seção 28.5).

Em matéria de casamento, se levadas em conta unicamente as nulidades textuais, aquelas presentes no texto legal, restariam situações absurdas que não se amoldam à noção primeira e fundamental de matrimônio. Por isso, é apresentada a teoria dos atos inexistentes para justificar a ineficácia absoluta dos atos a que falem requisitos elementares a sua existência.

É o que sucede na união de pessoas do mesmo sexto, no casamento no qual falta a manifestação de vontade e perante a ausência de autoridade celebrante. Tais atos são um nada jurídico e, portanto, não devem produzir efeitos. Como, todavia, podem restar efeitos materiais, a teoria das nulidades amolda-se perfeitamente a suas consequencias. No entanto, no tocante à inexistência do casamento, há particularidades que estudaremos ao tratar do casamento nulo e anulável.

Outras aptidões de direito e de fato relativas aos nubentes são declinadas pela lei, a qual também reveste o ato do casamento de um rol de solenidades prévias intrínsecas e extrínsecas para garantia d sua validade e eficácia. De outro lado,o sistema de nulidades no campo matrimonial apresenta aplicação específica, modificado em relação ao sistema aplicável às nulidades dos negócios jurídicos em geral.

Cumpre lembrar, como mencionamos, que não faltam tentativas para regulamentar a união entre pessoas do mesmo sexo. Há projeto nesse sentido, que se refere à parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo.

Há também exemplos na legislação internacional. Existe jurisprudência inovadora entre nós a esse respeito, outorgando amplos efeitos às uniões duradouras entre pessoas do mesmo sexo. Não cabe aqui adentrarmos em divagações sociológicas, psicológicas ou biológicas sobre o tema. De qualquer modo, encaro como um fato social, qualquer que seja o sentido dessas relações de lege ferenda, ou seja, seu valor axiológico, seu nível jurídico nunca poderá ser o de matrimônio, ainda que alguns de seus efeitos secundários sejam conferidos, como, por exemplo, o direito à herança, a benefícios previdenciários, a planos de saúde, devendo a relação ficar acentuadamente no plano do direito das obrigações, fora do sublime e histórico conceito de família e casamento.


*Silvio Venosa, ob. cit.

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